建设工程鉴定事项和鉴定范围的实践及应用

鉴定是民事诉讼涉及专业性问题时查明事实的重要手段，鉴定意见也是民事诉讼中十分重要的证据形式，在民事诉讼中具有重要地位。但审判实践中，鉴定存在的问题比较突出。审判人员对鉴定程序参与不充分，人民法院对鉴定人参与诉讼缺乏有效管理和监督等情形一定范围内普遍存在，当事人对于鉴定事项和鉴定范围的申请缺乏认知，法院委托鉴定的事项，未按照规则即“应当根据当事人诉辩意见及诉讼争议待证事实的举证质证情况，在委托鉴定之前予以确定”的情况比较突出。分享几点工作实践。

建设工程司法鉴定的启动以当事人申请鉴定为主，法院依职权委托鉴定为补充。法院依职权委托建设工程司法鉴定一般应限于案件涉及国家利益、社会公共利益或他人合法权益的情形。

一、鉴定申请人
（1）
《民事诉讼法》第64条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第76条：当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。
最高法院〈关于民事诉讼证据的若干规定》第5条：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
（2）
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》关于司法鉴定从不同角度作了5个条文（第12条-第16条），鉴定事项和鉴定范围规定在第14条和第15条中。
第十四条 当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。
一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。
第十五条  人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。
（3）
《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》关于司法鉴定从不同角度作了13个条文（第30条-第42条）。
第三十一条第二款：对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。

二、鉴定事项
（1）
民事诉讼法及司法解释对鉴定事项未作出规定，根据住房城乡建设部发布国家标准《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017），自2018年3月1日起实施。
2．0．3 鉴定事项 appraisal subject
指鉴定项目工程造价争议中涉及的问题，通过当事人的举证无法达到高度盖然性证明标准，需要对其进行鉴别、判断并提供鉴定意见的争议项目。
（2）
江苏省高级人民法院《建设工程施工合同纠纷案件委托鉴定工作指南》（2019年12月27日江苏省高级人民法院审判委员会第35次全体委员会议讨论通过）
1．【当事人鉴定申请的提出】当事人就建设工程造价、建设工程工期及停窝工损失、建设工程质量等事实的专门性问题发生争议的，可以向人民法院申请鉴定。

三、鉴定范围
（1）
最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第23条:当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。
（2）
最高法院〈关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第121条规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。
（3）
最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条:当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。
据此，不论合同约定采用的是固定总价合同还是固定单价合同，只要该固定价格包含了合同约定的风险范围，风险范围以内的固定价格部分就是不允许鉴定的。
（4）
江苏省高级人民法院《建设工程施工合同纠纷案件委托鉴定工作指南》（2019年12月27日江苏省高级人民法院审判委员会第35次全体委员会议讨论通过）
2．【鉴定申请审查判断规则】申请鉴定的事项，与争议事实没有关联，或者不涉及案件基本事实的认定，或者对诉争事项的裁量没有意义，缺乏鉴定必要性的，鉴定申请不予准许。
3．【鉴定申请不予准许情形】当事人申请鉴定存在下列情形之一，且没有相反证据予以反驳或者推翻的，不予准许：
（一）当事人对申请鉴定的争议事项已自行达成协议的；
（二）当事人对申请鉴定的争议事项共同委托有关机构、人员出具咨询意见且双方明确表示受该咨询意见约束的；
（三）当事人约定工程价款的结算以第三方结论如行政审计、财政评审等作为依据的；
（四）当事人约定按照固定价（包括固定总价与固定单价）结算工程价款，未超出承包人约定承担的风险范围应当适用固定价的；
（五）当事人约定发包人无正当理由未在约定期限内对竣工结算文件作出答复视为认可竣工结算文件的；
（六）建设工程经竣工验收合格发包人提出质量异议，或者建设工程未经竣工验收合格发包人擅自使用后提出质量异议的；
（七）当事人没有证据或者理由足以反驳另一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见的；
（八）其他足以认定鉴定申请所涉争议事项的情形。

四、鉴定事项和鉴定范围确定的原则
审判实践中，各地法院确定鉴定事项和鉴定范围遵循以下原则：
（1）必要性原则。因争议事实涉及专门性问题，通过当事人的举证对争议事实无法达到高度盖然性证明标准，当事人申请鉴定的，人民法院可以准许；争议事实虽涉及专门性问题，但通过当事人的举证人民法院可以认定的，不予鉴定。
（2）关联性原则。人民法院应当根据查明待证事实的需要确定鉴定事项，鉴定事项应当与待证事实具有充分关联性，能够为查明待证事实提供依据。
（3）可行性原则。人民法院委托鉴定的事项应当属于能够通过司法鉴定得出鉴定意见的事项。
（4）鉴定范围最小化原则。人民法院在委托鉴定前应通过其他手段排除无争议项，只对有争议项进行鉴定。对于建设工程造价争议应先根据诉辩意见及当事人举证质证确定争议项，再对争议项进行鉴定。